Da necessária aplicação do “juiz das garantias” nos procedimentos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher

André Damiani

Mayra Carrillo

 

 

 

 

 

O instituto do “Juiz das Garantias”, introduzido pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, nada mais representa do que a necessária e bem-vinda adequação do Código de Processo Penal Brasileiro, vigente há 79 anos, aos postulados da Constituição Federal.

Afinal, tal “inovação” no sistema processual penal brasileiro, ainda que tardia, representa um legítimo avanço à concretização do sistema penal acusatório – afastando-se a iniciativa probatória por parte do Juízo e, portanto, preservando-se, ao máximo, a sua imparcialidade -, quando expressamente proibiu “a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação” (art.3º-A), bem como determinou que o Juiz responsável pelas investigações (“juiz das garantias”) será impedido de atuar, no mesmo caso, na fase processual da instrução e julgamento (art.3º-D); tudo em conformidade com art. 5º, inciso XXXVII, da CF.

Com efeito, a nomenclatura utilizada pela novel legislação, “juiz das garantias”, é absolutamente apropriada na medida em que caberá a ele o “controle da legalidade da investigação criminal” e a “salvaguarda dos direitos individuais”, competindo-lhe, ademais, decidir sobre requerimento de medidas cautelares[1]. Vale destacar que a sua competência[2] abrangerá “todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo”, e cessará “com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código”.

No detalhe, em relação à competência, verifica-se que o legislador apenas excepcionou a aplicação do “juiz das garantias” aos crimes de menor potencial ofensivo, obviamente porque nas contravenções penais, bem como nos crimes inseridos no art. 61 da Lei 9.099/95, as penalidades abstratamente cominadas não excedem 2 (dois) anos[3], sejam elas cumuladas ou não a uma multa. Além disso, são regidos pelo rito sumaríssimo, o qual privilegia informalidade, oralidade, celeridade e economia processual.

Neste ponto, o tratamento excepcional proposto pelo legislador parece razoável porquanto, nas infrações de mínima ofensividade, há pouquíssima atuação do juiz na fase pré-processual. Em primeiro lugar, a autoridade policial é responsável pela lavratura de termo circunstanciado; distante, portanto, o julgador. Além disso, na fase investigativa, a possibilidade de aplicação de medidas restritivas a direitos fundamentais é rara; permanecendo inerte, assim, como regra, o magistrado[4].

Pois bem. Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli, nos autos da Medida Cautelar na ADI 6.298/DF, concedeu parcialmente a liminar pleiteada para, dentre outras coisas, afastar a aplicação das normas do “juiz das garantias” para os casos de violência doméstica e familiar, sob o argumento de que “os casos de violência doméstica e familiar exigem disciplina processual penal específica, que traduza um procedimento mais dinâmico, apto a promover o pronto e efetivo amparo e proteção da vítima de violência doméstica”. Ao depois, a implantação global do “juiz das garantias” restou postergada sine die pelo Ministro Luiz Fux[5].

Em que pesem as decisões acima referidas, o instituto do “juiz das garantias” é fundamental ao equilíbrio na aplicação da Lei nº 11.340/06, conhecida como “Lei Maria da Penha”. Isso porque, quanto maior a “potência” e o alcance de um estatuto repressivo, maior a necessidade do controle da legalidade da investigação criminal e da salvaguarda dos direitos individuais, consubstanciados, segundo o legislador, no reforço da garantia da imparcialidade do julgador. Explica-se.

A “Lei Maria da Penha” alterou drasticamente a legislação penal e processual, criando-se um rigoroso estatuto repressivo com o fim de proteger direitos fundamentais da vítima, inclusive, fazendo-se referência à pretensa vigência de princípio [inconstitucional] – “in dubio pró-mulher” – até então alheio ao ordenamento jurídico pátrio: “apesar de não ser uma lei penal, nítido o seu colorido penalizador, ao tratar com mais rigor as infrações cometidas contra a mulher, no âmbito da família, na unidade doméstica, ou em qualquer relação íntima de afeto. Enquanto no processo penal comum vige o princípio in dubio pro reo, no caso de violência doméstica deve viger o in dubio pró-mulher. Não se trata de um direito penal de gênero, e sim de efetivo direito que protege a vítima”.[6]

Ora, a combinação da severidade da lei com a expectativa de que o juiz atue como verdadeiro garante de direitos fundamentais da vítima, por si só, legitima a imediata atuação do “juiz das garantias”.

Mas não é só, ainda sob a ótica da imparcialidade, cumpre destacar que a “Lei Maria da Penha” traz um vasto rol de medidas protetivas de urgência[7], as quais, além do fato de serem usualmente impostas aos supostos agressores[8], para serem concedidas, o juiz é obrigado a precocemente “mergulhar” nos fatos para decidir sobre a existência de crime e indícios de autoria.

É justamente o risco de verdadeiro prejulgamento que o “juiz das garantias” visa afastar. Afinal, a manifestação de uma espécie de “convicção antecipada” no âmbito das cautelares costuma induzir o magistrado, mesmo que inconscientemente, à ratificação dos “pré-juízos” formatados na fase investigatória. Bem por isso, essa novel legislação separa a atuação do juiz responsável pelas investigações (inclusive pela concessão de medidas protetivas de urgência) daquele que irá instruir e julgar eventual ação penal proposta contra o suposto agressor.

De outro lado, a referida divisão de atribuições do juiz na persecução penal em nada prejudicará o andamento dos procedimentos envolvendo violência doméstica e familiar na medida em que a simples readequação da organização judiciária – e.g. “rodízio entre juízes” –  permitirá a efetividade desejada da Lei Maria da Penha e o robustecimento da garantia da imparcialidade do julgador.

É dizer, um mero desafio de organização judiciária não pode representar óbice intransponível ao fiel cumprimento da lei, às garantias fundamentais dos acusados e à concretização da imparcialidade do julgador.

Nesse contexto, em reforço à imparcialidade do julgador, torna-se absolutamente imprescindível a aplicação do instituto do “juiz das garantias” para os procedimentos envolvendo violência doméstica e familiar; seja pelo alcance e severidade de seu estatuto repressivo, seja pelo arsenal de medidas protetivas de urgência usualmente impostas ao pretenso agressor, seja pelo fato de que a mera readequação da organização judiciária em nada diminuirá a eficácia da “Lei Maria da Penha”.

 

ANDRÉ DAMIANI é sócio fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados (damiani@lideadvogados.wpcomstaging.com). Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (GV-LAW).w

 

 

MAYRA CARRILLO é sócia no escritório Damiani Sociedade de Advogados – mmrc@lideadvogados.wpcomstaging.com – (11) 3666-1973. Pós-graduada em Direito Penal Econômico e Europeu pelo IDPEE pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

 

 

 


[1] Nos termos do art. 3º-B do CPP, inserido pela referida Lei nº 13.964/2019

[2] art. 3º-C, caput, do CPP, já com a redação dada pela novel legislação

[3] “Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

[4] São incabíveis as medidas cautelares nas contravenções penais, visto que estas não possuem, no seu preceito sancionador, a previsão de pena privativa de liberdade (Art. 283, § 1º, do CPP).

[5] em sede de Medida Cautelar na ADI 6.299/DF.

[6] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça : a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, São Paulo, 2012, p. 74 -g.n.

[7] Art. 22, 23 e 24 da Lei nº 11340/2006.

[8] Geralmente na fase investigativa, “de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público” (Art. 19, § 1º, da Lei nº 11.340/2006), ou seja, por meio de um procedimento simplificado e sem as garantias do contraditório e da ampla defesa.

2020-04-23T17:28:30-03:00