Damiani - Sociedade de Advogados | O PACOTE ANTICRIME NO TEMPO

O PACOTE ANTICRIME NO TEMPO

No último dia 23 de janeiro entrou em vigor, parcialmente1, a Lei n.º 13.964/19, a qual trouxe inúmeras inovações ao sistema repressivo penal brasileiro; sendo claro que a grande maioria delas são mais gravosas.

Como em toda grande reforma legislativa penal, surgem para os operadores do direito dúvidas sobre a aplicabilidade imediata das mudanças legislativas, especialmente para fatos ocorridos antes do início de sua vigência.

Segundo o pacífico entendimento doutrinário-jurisprudencial, as normas penais de DIREITO MATERIAL e de DIREITO PROCESSUAL possuem regras de direito intertemporal completamente diferentes.

Explica-se: para as normas de DIREITO MATERIAL vigora o princípio da irretroatividade da lei penal (art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX e XL, da CF), segundo o qual a nova lei penal não se aplicaria aos FATOS ocorridos antes do início de sua vigência. Afinal, o fundamento consiste na observância de haver previsibilidade das consequências dos atos praticados pelo agente. Sendo assim, o cidadão não pode ser surpreendido com uma alteração legislativa que crie um tipo penal ou que agrave determinada situação jurídica.

Além disso, a promulgação de uma norma penal mais benéfica ao agente, por expressa determinação constitucional (art. 5º, XL, CF), produzirá efeitos para fatos anteriores ao início de sua eficácia. Isso porque, se a sociedade reviu o seu posicionamento e passou a entender que determinada consequência jurídica seria demasiadamente gravosa, nada mais justo de que essa mudança de concepção seja imposta a todos, inclusive aos processos já transitados em julgados.

De outro lado, as normas de DIREITO PROCESSUAL são regidas pelo princípio do tempus regit actum, ou seja, os novos dispositivos processuais se aplicam de imediato aos procedimentos criminais, sendo válidos, no entanto, todos os atos processuais já praticados na vigência da lei antiga (art. 2º do CPP).

EUGÊNIO PACIELLI ressalta que integram os atos processuais já praticados também “os [seus] respectivos efeitos e/ou consequências jurídicas”2, em decorrência da garantia constitucional ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF). Por tal razão, havendo uma mudança legislativa que modifique, por exemplo, um prazo recursal, esta não se aplicará aos casos em que a sentença tenha sido proferida na vigência da lei anterior.

Além disso, é importante destacar que existe robusta corrente doutrinária sustentando que o princípio da imediatidade (tempus regit actum) da lei processual somente se aplica se as modificações processuais forem benéficas ou neutras ao agente. Bem por isso, caso sejam malévolas (p. ex. diminuição de rol de recursos, aumento das hipóteses de prisão cautela), não seriam aplicáveis em procedimentos cujo objeto emglobaria fatos perpetrados antes da sua vigência, por afronta à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF).

Todavia, em mais de uma oportunidade3, as Cortes Superiores entenderam ser válida a aplicação imediata de normas processuais mais gravosas, sob o argumento de que para tais dispositivos, os quais regulam apenas o procedimento, não representando “como pressuposto de aplicação o conhecimento [prévio] de suas disposições”4 pelo agente; portanto, são de aplicação imediata.

Estabelecidas tais premissas quanto à eficiência temporal das normas penais, é necessário um critério de discriminação entre suas naturezas jurídicas.

Com efeito, são normas de DIREITO MATERIAL PENAL aquelas que criam ou modificam a pretensão punitiva ou executória do Estado. Por exemplo, dispositivos que criam tipos penais, que alteram prazos prescricionais, modificam regime de cumprimento de pena, entre outros.

De outro lado, são normas de DIREITO PROCESSUAL PENAL aquelas que geram efeitos exclusivamente no andamento de procedimentos (inquérito e/ou processo) criminais. Por exemplo, normas que tratam de prazos processuais, criam ou extinguem recursos, que modificam competências, etc.

Por fim, existem NORMAS PENAIS HÍBRIDAS, as quais possuem, ao mesmo tempo, conteúdo material e processual penal. Um grande exemplo delas são as normas que regulam a decadência e perempção penal, uma vez que, simultaneamente, dispõe sobre o prazo para o ajuizamento da ação penal (DIREITO PROCESSUAL) e sobre a extinção da punibilidade (DIREITO MATERIAL). Nesses casos, tendo em vista o disposto no art. 5º, inc. XL, da CF, aplicar-se-á as mesmas regras previstas para as normas de DIREITO MATERIAL PENAL.

Agora, de forma absolutamente pragmática, serão analisados, individualmente 5 , sob o prisma de sua aplicabilidade, cada um dos novos dispositivos, criados ou alterados pelo pacote anticrime; esclarecendo-se que as inovações legislativas estarão destacadas em vermelho.

1) Alterações feitas no Decreto-Lei n.º 2.848/40 – Código Penal

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos do caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

O referido dispositivo restringe diretamente o jus puniendi (norma de DIREITO MATERIAL), visto que proíbe a persecução penal ocorridas as referidas circunstâncias, a qual claramente é benéfica ao acusado/réu. Por conta disso, tal dispositivo retroagirá para atingir todos os fatos anteriores ao início de sua vigência.

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Apesar de o referido dispositivo estar positivado no Código Penal e ter com objeto uma sanção penal (multa), trata-se de um dispositivo que apenas regula a competência para a tramitação da execução da multa. Dessa forma, possuindo natureza de norma de DIREITO PROCESSUAL, terá vigência imediata.

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. §1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

O aludido dispositivo claramente aumenta a pretensão punitiva estatal; por conta disso, somente será aplicável a praticados a partir de 23 de janeiro de 2020.

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(…)
III – comprovado:
(…)
b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

Na medida em que o supracitado dispositivo amplia sensivelmente a pretensão executória penal (cria novo requisito para a fruição de um benefício penal), representa norma de DIREITO MATERIAL, aplicável apenas a fatos perpetrados após o início da vigência da Lei n.º 13.964/19.

Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do  patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens:
I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e
II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes..

O novel art. 91 -A do CP é claramente uma NORMA PENAL HÍBRIDA. Isso porque, além de dispor sobre o procedimento judicial (competência, ônus de prova, etc.), inovando-se quanto os efeitos da condenação. Por conta disso, o indigitado acréscimo somente se aplica a fatos posteriores ao início da vigência da nova lei.

Art. 116 – Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
(…)
II – enquanto o agente cumpre pena no exterior;
III – na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis;
IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal;

O pacote anticrime também modificou o dispositivo que prevê todas as causas de suspensão da prescrição.

Em primeiro lugar, no inciso II houve apenas a substituição da palavra “estrangeiro” para “exterior”, sem qualquer mudança de conteúdo, portanto, neutro.

De outro lado, nos incisos III e IV foram estabelecidas novas causas de suspensão da prescrição. Por atingirem a extinção da punibilidade são normas de DIREITO MATERIAL, sendo que no caso concreto há ampliação da pretensão punitiva estatal mediante a limitação da prescrição. Sendo assim, o disposto no art. 116, incs. III e IV, do CP, somente se aplica a fatos ocorridos após o início da vigência do pacote anticrime.

Roubo
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
(…)
VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;
(…)
§2º-B Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

Tais dispositivos, são claramente normas que aumentam o ius puniendi (DIREITO MATERIAL); portanto, aplicáveis apenas a fatos ocorridos após o início da vigência do “pacote anticrime”.

Estelionato
Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
(…)
§5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I – a Administração Pública, direta ou indireta;
II – criança ou adolescente;
III – pessoa com deficiência mental; ou
IV – maior de 70 (setenta) anos ou incapaz.

O referido dispositivo é claramente uma NORMA PENAL HÍBRIDA, uma vez que diz respeito ao exercício da ação penal pelo Estado e, ao mesmo tempo, exige nova condição de procedibilidade da ação penal. Por conta disso, tratando-se de norma mais benéfica, aplica-se também a fatos ocorridos antes da promulgação da lei.

Concussão

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

A nova pena máxima cominada ao crime de concussão (norma de DIREITO MATERIAL), por ser mais gravosa, somente atingirá fatos praticados após o dia 23 de janeiro de 2020.

 


1Em decisão proferida na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6.299 /DF o Min. Luiz Fux suspendeu a aplicabilidade do instituto do juiz das garantias até análise do plenário do STF.
2PACELLI, Eugênio, Curso de Processo Penal, 17ª ed, 2012, Atlas, p.24.
3STF, HC 71.009, 2ª Turma, rel. Min. Paulo Brossard, DJU 17/06/1994 – entendeu-se ser de aplicação imediata dispositivo que restringia a possibilidade de liberdade provisória; STJ, REsp 1.094.482, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 13/11/09 – entendeu-se que o fim do protesto por novo júri seria de aplicação imediata
4PACELLI, Eugênio, ob. cit., p.26.
5Nesse estudo será utilizado como parâmetro o “quadro comparativo e vetos do pacote anticrime” elaborado pela Associação dos Magistrados Brasileiros, pesquisado no dia 27/01/2019, disponível em https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/1/871F81FC3970E2_quadroamb.pdf.
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