A CRIMINALIZAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO, ALGUNS ASPECTOS DO JULGAMENTO DO RHC 163.334 PELO STF

  • Qual o alcance empresarial da recente decisão criminalizando o não recolhimento do ICMS?

No julgamento encerrado em dezembro de 2019, o Plenário do STF mudou seu entendimento acerca dos elementos necessários para a tipificação do crime contra a ordem tributária, especificamente no que diz respeito ao não recolhimento de ICMS próprio.

Explica-se: até o aludido julgamento, prevalecia nos tribunais e na doutrina criminal a premissa de que somente haveria crime tributário quando o contribuinte inadimplisse impostos em razão de fraude em sua documentação/declaração ou quando omitisse dolosamente informações ao fisco. Nas outras hipóteses de supressão ou redução de tributos haveria apenas um ilícito tributário, passível de execução fiscal.

A partir de agora, o não recolhimento do ICMS próprio, ainda que devidamente declarado, tipificará o crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária), desde que o contribuinte tenha agido com dolo (tinha recursos para quitar o ICMS e intencionalmente não o fez) ou, ainda, nos casos em que seja ele devedor contumaz.

Em outras palavras, além dos casos de fraude ou omissão dolosa nas declarações à Fazenda, também haverá crime tributário quando o contribuinte declarar ICMS próprio corretamente, mas não realizar o pagamento quando possuía recursos em seu caixa para tanto.

  • Qual a sua opinião sobre essa medida, ela é acertada ou não?

Do ponto de vista criminal, a decisão é equivocada.

No detalhe, o sistema tributário brasileiro prevê hipóteses em que os impostos são cobrados ou descontados do contribuinte por terceiros para facilitar a arrecadação. Um grande exemplo disso são os tributos retidos em nome do trabalhador por parte do seu empregador. Estes valores são devidos pelo empregado e pertencem ao fisco desde o momento do processamento da folha de pagamento (fato gerador); porém, por imposição legal, são administrados pelo empregador até a sua final transferência aos cofres públicos. Caso o empregador não repasse tais tributos, ele se apropriará de algo que não lhe pertence, tipificando-se o crime previsto no art.  2º, inc. II, da Lei 8.137/90 (apropriação indébita tributária).

Diferentemente, no caso analisado pelo STF, o ICMS não é devido pelo consumidor final do produto (simplesmente integra o seu preço), mas sim pelo comerciante/vendedor que o antecedeu na cadeia de negócios. Sendo assim, quando não se realiza o pagamento do ICMS declarado o comerciante/vendedor não estará se apropriando de valores pertencentes a terceiros; na verdade, simplesmente, deixará de quitar uma dívida tributária própria. Tal conduta, ressalte-se, jamais foi tipificada na legislação brasileira (salvo quando houver fraude ou omissão dolosa).

Dito de outro modo, à míngua de legislação penal, o STF inovou na criação de hipótese inconstitucional de prisão por dívida.

  • Quem poderá ser processado pelo referido crime? Quais penas podem ser aplicadas?

A partir dessa mudança de paradigma do STF, empresário que venda seus produtos ao consumidor final e não recolha o ICMS próprio, devidamente declarado, poderá ser processado pela prática do crime previsto no art.  2º, inc. II, da Lei 8.137/90 (apropriação indébita tributária), cujas penas cominadas são de “detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.

Além disso, é importante ressaltar que a mesma lógica adotada para o ICMS próprio (equivocadamente, em nossa opinião), em tese, poderá prevalecer para todos os tributos que contribuam na formação do preço final do produto (p.ex. IR, ISS, etc.).

  • Essa decisão atinge o ICMS próprio eventualmente não recolhido em data anterior ao referido julgamento?

Teoricamente, não!

O ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere ao direito penal, tem como princípio de que ninguém poderá ser punido criminalmente, salvo se existir lei anterior que tipifique tal conduta como crime.

Sendo assim, teoricamente, o contribuinte que não recolheu o ICMS próprio declarado antes da mudança de entendimento do STF não poderá ser processado criminalmente.

No entanto, o STF possui entendimento firmando no sentido de que, quando o Plenário consolida determinada tese sobre os elementos fáticos necessários à configuração de um crime; na verdade, atua exclusivamente homogeneizando a jurisprudência sobre determinado tema; por isso, em reiteradas oportunidades, decidiu-se que o novo entendimento é aplicável também a fatos anteriores ao próprio julgamento1.

De qualquer forma, na sessão em que se consolidou a mudança do posicionamento do STF sobre o tema (RHC 163.334), os réus opuseram embargos de declaração pleiteando que a Corte modulasse os efeitos do decisum, para que seus efeitos apenas atingissem casos posteriores ao referido julgamento. O recurso aclaratório, no entanto, ainda não foi julgado pelo plenário do STF.

Pode-se citar a jurisprudência consolidada no sentido de que a Súmula Vinculante 24 (tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária) se aplicavam a fatos anteriores a sua publicação.

  • Quando a empresa comprovar que não possui caixa suficiente ao recolhimento tributário, mesmo assim haverá crime?

Não. Segundo expressamente declarado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso e responsável pelo Acórdão, somente estará tipificado o crime tributário se o contribuinte for um devedor contumaz (p. ex. aquele que não paga qualquer imposto de maneira reiterada) ou quando o não recolhimento for doloso (p. ex. vende produtos abaixo do preço de custo, visando dominar o mercado).

De outro lado, também segundo o Ministro Relator, quando o inadimplemento tributário for causado pela completa insolvência da empresa não haverá crime (p. ex. o valor do ICMS foi utilizado para o pagamento de salários).

Todavia, o desafio exigirá apoio jurídico qualificado, na medida em que, na prática, caberá ao devedor de ICMS próprio demonstrar, durante a investigação e/ou processo penal, que, concretamente, não possui recursos suficientes à quitação integral dos tributos, fato esse que, via de regra, demandará a produção de provas complexas (p. ex. perícias contábeis).


1Pode-se citar a jurisprudência consolidada no sentido de que a Súmula Vinculante 24 (tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária) se aplicavam a fatos anteriores a sua publicação.

2020-03-04T14:19:31-03:00